La insoportable ambigüedad del Derecho -

Por César J. Pérez Lizasuain*

A propósito de la presentación del nuevo libro “Ambigüedad y Derecho: Ensayos de Crítica Jurídica” de la destacada jurista puertorriqueña Érika Fontánez Torres. El mismo se llevó a cabo en la tarde del domingo 12 de octubre, en la librería El Candil en Ponce.

La carga más pesada es por lo tanto, a la vez, la imagen de la más intensa plenitud de la vida. Cuanto más pesada sea la carga, más a ras de tierra estará nuestra vida, más real y verdadera será. Por el contrario, la ausencia absoluta de carga hace que el hombre se vuelva más ligero que el aire, vuele hacia lo alto, se distancie de la tierra, de su ser terreno, que sea real sólo a medias y sus movimientos sean tan libres como insignificantes.

La Insoportable Levedad del Ser, Milán Kundera

La profesora de derecho Érika Fontánez Torres, ha propuesto el binomio de Ambigüedad y Derecho para titular su nuevo libro; y que constituye, me parece, una importante aportación sobre la teoría crítica socio-jurídica puertorriqueña. Con ello, quizás, Fontánez plantea dos asuntos en uno: 1) la exterioridad de la ambigüedad respecto al Derecho; y 2) una ambigüedad [¿o levedad?] inmanente al Derecho.

Lo ambiguo que le es externo al Derecho podría ser la mirada del agente o promotor jurídico, y de la gente en general (ciudadanía), respecto a la totalidad sistémica que representa el Derecho y los usos y discursos que se le dan al mismo. En el segundo plano, se le atribuye una cualidad casi ontológica al Derecho; su ser-ahí, la propia vida y muerte del Derecho son definidos por su insoportable ambigüedad (y esto ocurre en gran medida por el apego crítico de la autora, tanto teórico como metodológico, a la teoría de los sistemas de N. Luhmann). En el caso del libro, parece que la mirada ambigua al Derecho se presenta como una propuesta metodológica para entender e interpretar los fenómenos jurídicos contemporáneos; particularmente aquellos en el contexto puertorriqueño.

La ambigüedad

De entrada Fontánez reconoce una pluralidad sistémica, o mejor, una constitucionalidad societal – diría G. Teubner – que no se agota ante el poder constituido o el Derecho estatal. La fragmentación o la pluralidad de sistemas atraviesan el campo de lo jurídico y viceversa: lo social, lo político, lo económico, lo cultural y lo científico. Cada sistema – haciendo uso de N. Luhmann – cuenta con un código binario de comunicaciones y cuyos significados bien absorben o excluyen diversos saberes dentro de cada sistema. En el caso del Derecho, el código binario de lo legal/ilegal supone el filtro, o el criterio, para valorar cualquier saber como verdadero o falso, justo o injusto, o bien para ser reconocido o excluido del sistema legal. Ello le sirve metodológicamente a la autora como punto de partida para desarrollar una importante crítica a un pretendido absolutismo jurídico que acompaña tradicionalmente a nuestros agentes y promotores del Derecho: el sistema del Derecho no se agota en la práctica estatal (legislativa y judicial) pues se encuentra atravesado por el resto de los sistemas sociales: políticos, económicos, culturales y científicos.

La insoportable ambigüedad del Derecho consiste en ese código binario incluyente/excluyente que intenta aplicar una “forma de razonamiento (p.180)” al evento social reduciendo la complejidad del mismo al código de significados que reconoce el sistema binario de lo legal/ilegal. Así las cosas, la autora propone el estudio de varios casos, sobre todo de índole socio-ambientales, que se han dilucidado recientemente en Puerto Rico como lo son: la presencia de la Marina estadounidense en la isla Municipio de Vieques; el caso de Monte Carmelo en el mismo municipio; la experiencia de la Quebrada Chiclana en la comunidad de Caimito; el acceso público a las playas; el caso de diversas comunidades, sobre todo costeras; los sonados eventos de recuperación o toma de terrenos que exhaustivamente ha estudiado la socióloga puertorriqueña Liliana Cotto Morales en su libro A Desalambrar. Ante ello, le sigue un importante análisis del entendido sobre el derecho de propiedad, su uso y la “fuerza del discurso propietario (p. 109)” en tales conflictos socio-ambientales, tanto por parte de las comunidades, los operadores del Derecho y del Estado, así como la interpretación judicial correspondiente. En estos casos la ambigüedad externa se plantea, sobre todo, en el uso ambiguo del discurso que acompaña al Derecho por parte de los protagonistas en el conflicto; mientras que la ambigüedad inmanente se centra – sentencia Fontánez – “…en el hecho de que el Derecho como discurso legal simplifica la mirada y limita la racionalización de los acontecimientos. Mediante su pronunciamiento (publico/privado; legal/ilegal), el Derecho se constituye como una vía de autoridad que procura resolver, aplacar o simplificar el conflicto […] (p. 75)” refiriéndose a un criterio de neutralidad que termina por despolitizar a la comunidad como agente del poder-político y de cambio social.

Los límites y la excedencia

Especial hincapié realiza la autora en señalar los límites inherentes a la discursividad y práctica jurídica. Como bien sugiere G. Teubner, la complejidad normativa que surge hoy día desde una multiplicidad de fuentes de la sociedad civil, nace un nuevo tipo de constitucionalismo societal que se relaciona tangencialmente con cada sub-sistema social y que ha superado el constitucionalismo moderno como referente del estado-nación. Ante estos múltiples focos de la discursividad, sugiere Fontánez, la ambigüedad propia o inmanente del Derecho no llega absorber y colonizar [¿o debemos decir “privatizar”?] el acontecimiento o el evento social en su totalidad. En este caso, el Derecho no logra plantar su verdad como criterio de validez sobre un cúmulo de vínculos sociales que se presentan como autónomos. Subsiste, pues, una excedencia [empírica] de la experiencia social en los conflictos sociales que la lógica del código binario del Derecho no logra absorber.

Esfera ético-política: 7 preguntas

Por lo pronto, estaremos a la espera de esa propuesta ética y política en torno al Derecho que se perfila como el inmediato proyecto de la profesora Fontánez, según lo ha expresado en la presentación del libro. Ante ello nos resta preguntar, como tareas futuras a la investigación iniciada en este trabajo, lo siguiente:

En el análisis del derecho a la propiedad privada, ¿cabe cuestionar si la misma noción de propiedad privada es intrínseca a la forma que asume el Derecho moderno? ¿Es acaso la forma de lo jurídico la expresión alienada de nuestras reales relaciones sociales en una sociedad de mercado? ¿Es la forma-jurídica – como sugiere E. Pashukanis – reflejo alienado del intercambio libre de bienes materiales e inmateriales entre sujetos, desiguales en su materialidad, pero iguales ante la ley?
¿Qué se hace con esa excedencia, ese surplus, de la experiencia social no reconocida y/o no “colonizada” (p.175) por el Derecho? ¿Reconoceremos esa excedencia como una constitutiva? ¿Es esa excedencia el vivo terreno de la lucha? ¿Puede esa excedencia, entendida como terreno para la lucha, configurarse como poder constituyente o como un movimiento de afirmación capaz de abrir una renovada secuencia histórica y normativa?[1]
A partir de esa excedencia o surplus de la experiencia, como quizás puedan plantear acontecimientos tan disímiles, entre muchos otros, como el caso Zapatista en el sur de México, así como el caso de la Huelga Estudiantil de la UPR de 2010 en el contexto puertorriqueño: ¿puede dar ese excedente con formas autodeterminadas y alternativas de regulación social que superen o excedan la forma de lo jurídico?
¿Cómo efectivamente se desarrollaría una visión crítica que plantee un horizonte ético-político para buscar lo que la autora ha llamado en su presentación un “Otro Derecho”[2] que pueda efectivamente presentarse como alternativa ante esa insoportable ambigüedad?
¿Qué se hace con las ausencias jurídicas? Es decir, con los límites inherentes del Derecho en poder traducir plenamente el evento social. ¿Cuál es la solución? ¿Más Derecho al Derecho? ¿Resignarnos a un eterno retorno del Derecho? Ha insistido G. Agamben, que ante ese límite de lo jurídico para atender la totalidad del acontecimiento social, esa ausencia de lo jurídico es suplantado por un estado de excepción; y que éste constituye el paradigma de lo político hoy día. ¿Qué podría aportar la teoría de sistemas sobre el mismo?
¿Qué tiene que decir la teoría de sistemas ante la subsunción real del sistema legal por el sistema económico? Esto es, la intervención plena de la esfera económica en el desarrollo del derecho constitucional, tanto puertorriqueño como estadounidense, en los últimos años y, que a su vez, han fundado una suerte de estado de excepción económico y contractual.[3]
Finalmente, pero no menos importante, ¿se reconocerá en ese horizonte ético-político, aún por construirse, al demos, o a la multitud, como activo protagonista de un poder-instituyente que transforme las valoraciones y discursos normativos prevalecientes? Más allá de un C. Schmitt, ¿será posible, pues, devolverle al demos su condición política como así su poder decisional?

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[1] Véase a Badiou (2012) The Rebirth of History, Verso, Londres.

[2] No queda claro si se alude al concepto desarrollado por el jurista puertorriqueño Carlos Rivera Lugo en su publicación La Rebelión de Edipo. Allí, el autor se refiere a un “Otro derecho” que excede la visión positivista sobre lo jurídico y su exclusivo sitial en el Estado moderno y en la soberanía jurídica.

[3] Como por ejemplo se ha visto a partir de decisiones judiciales tales como Citizens United v. Federal Election Commission que legitima la intervención y aportación económica sin restricciones de grupos e intereses privados en las campañas electorales como parte del ejercicio a la libertad de expresión de una persona jurídica; y el caso de los Fondos Buitres que pretende desmantelar el canje de la deuda argentina con sus acreedores; ambos en el escenario estadounidense. Y en el escenario puertorriqueño, Domínguez v. ELA que validó la Ley Núm. 7 de 2009 y Trinidad v. ELA que sostiene la constitucionalidad de la Ley Núm. 3 de 2013 que reformó el sistema de retiro de los empleados públicos. Tales casos fueron resueltos, en gran medida, utilizando criterios económicos.

*César J. Pérez Lizasuain ha sido profesor de Ciencias Políticas y Derecho en la Universidad de Puerto Rico, Recintos de Aguadilla y Ponce, y en la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos respectivamente. Es además estudiante del Programa de Doctorado Renato Treves de Sociología Jurídica en la Universidad de Milán, Italia.

** Sitio web de la librería El Candil para conseguir su copia del libro.